非法用工，是指无用人资格的单位、组织违反法律规定雇用劳动者。根据劳动合同法的规定，我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，才是具有用人资格的单位，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，因其不具有用人资格，所以其非法雇用的人员不属于劳动法律法规中的“劳动者”，其雇用劳动者进行工作，就属于非法用工。非法用工单位由于没有完整的人事管理架构及合格的安全保障条件，其雇用的人员在这种单位打工很容易遭受人身损害，又因为非法用工单位无法购买工伤保险以及单位违法经营，在受伤后劳动者又很难获得足够的救济，陷入维权困境之中。

一、索赔路径及困境

（一）人身损害诉讼

非法用工单位由于没有用人资格，无法合法招用劳动者，其招用人员一般都是以老板的名义并由老板发工资，符合个人之间劳务关系的特征。根据侵权责任法及人身损害赔偿司法解释的相关规定，可以由接受劳务一方（雇主）承担赔偿责任，因此，非法用工受伤人员可以向法院起诉，要求非法用工单位的老板承担赔偿责任，具体的赔偿项目为残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费等。

走人身损害赔偿诉讼程序的一大优点就是维权途径相对快捷，非法用工受伤人员在确定损失后，可直接向人民法院起诉索赔，另外，还可以主张精神损害赔偿。但是，该程序主要存在两点不利于劳动者最大程度获赔的因素：第一，需要根据过错分配责任比例。根据侵权责任法第35条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。如果受伤人员被认定在事故发生中存在过错，那么是无法获得足额赔偿的。第二，户籍性质影响赔偿数额。非法用工受伤人员一般都是农民工，为农村户籍，在计算残疾赔偿金和被扶养人生活费的时候，以农村标准计算的赔偿额会远远少于城镇标准。而由于农民工在城镇打工时，一般不会办理居住证，也会忽视签订租房合同等，亦没有充足的证据证明收入来源于城镇，无法证明自己长期在城镇工作和生活，自然无法按照城镇标准获赔。因此，人身损害赔偿诉讼程序虽然相对快捷，但受相关法律法规的限制及举证难度，最大限度获赔存在一定困难。

（二）非法用工一次性赔偿

相对于人身损害赔偿，依据劳动争议程序处理的非法用工一次性赔偿程序就不存在看过错确定责任比例及根据户籍性质计算赔偿的问题。但弊端也是显而易见的：程序启动难、程序繁琐、耗时过长、维权成本高。

首先，非法用工受伤难认定，进而无法鉴定。虽然我国《工伤保险条例》规定：非法用工单位应向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿；《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》也规定：劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。但是，要计算一次性赔偿必须依据劳动能力鉴定结果，而劳动者去劳动能力鉴定机构时，又必须要求提供工伤认定决定书，这就陷入了一个怪圈：法律法规并没有规定非法用工受伤的情况下劳动者可以申请工伤认定，当然也没有工伤认定决定书，自然就无法进行劳动能力鉴定，最后也得不到鉴定结果要求一次性赔偿。

其次，耗时过长、维权成本高。即使非法用工受伤人员通过努力进行了劳动能力鉴定，便要开始劳动仲裁程序，被申请人不服劳动仲裁裁决的，又进入诉讼程序，进而一审、二审，整体下来，从确认非法用工、鉴定、仲裁到诉讼，一系列程序将耗时过长，律师费、误工费、时间成本都较高。

二、非法用工发生工伤的维权程序建议

（一）向当地劳动保障监察部门举报非法用工

根据《劳动保障监察条例》，对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。因此，非法用工单位人员受伤后，如果决定走劳动争议程序维权，应当先向非法用工单位所在地的劳动保障监察部门举报非法用工，具体可通过向该部门提交举报信的方式进行，写清楚非法用工单位的详细经营地址、负责人信息及联系方式等等，最好再附上相关照片、视频、生产经营书面材料等证据。劳动保障监察部门受理举报后，会进行调查核实，如实地走访调查、约谈经营者等，如果查证属实，劳动保障监察部门会认定非法用工，并进行处理。

（二）申请劳动保障监察部门对一次性赔偿进行调解

劳动保障监察部门查实非法用工后，受伤人员可以向劳监部门申请就一次性赔偿问题组织调解，调解程序的启动需要经双方同意。申请调解对劳动者来说不是必备的程序，但是本着经济原则，如果调解成功，达成一次性赔偿协议，劳动者将不需要之后繁琐的鉴定、仲裁及诉讼程序，大大节约维权成本。但是需要注意的是，一次性赔偿协议最好要求人社部门盖章确认，必要时也可以向劳动争议仲裁机构申请审查确认后出具仲裁调解书。

（三）调解不成的，申请劳动能力鉴定

非法用工受伤的情况下申请劳动能力鉴定，由于没有工伤认定决定书，劳动能力鉴定机构一般需要劳动者提供劳动部门开具的证明材料或者介绍信，说明是因为非法用工受伤需要鉴定。因此，劳动者在举报工伤后未调解或者调解不成的情况下，如果劳动监察部门已经认定了单位非法用工的事实，可以向劳动监察部门申请开具证明材料或者介绍信，用于劳动能力鉴定。如果劳动监察部门不开具相关材料，可向其申请告知非法用工的处理结果，比如《广东省劳动保障监察条例》第35条第2款就规定：实名举报人要求反馈处理情况，且有明确、有效的联系方式的，人力资源社会保障行政部门应当将处理情况答复举报人。

当然，由于我国法律法规并未明确规定非法用工受伤的具体认定、鉴定程序，但是部分地区已制定相关处理规定，例如《江苏省劳动保障厅、江苏省劳动争议仲裁委员会关于非法用工单位职工和童工伤亡有关问题的处理意见》就规定，非法用工受伤人员可向劳动保障行政部门提出事故伤亡赔偿判定申请（类似于工伤认定申请），判定结论作出后，就可申请劳动能力鉴定。

（四）鉴定伤残等级后，申请劳动仲裁或向法院起诉

根据《工伤保险条例》第66条的规定，伤残职工就赔偿数额与单位发生争议的按照处理劳动争议的有关规定处理，因此，伤残职工要求一次性赔偿是可以申请劳动仲裁的。在申请劳动仲裁时，应将非法用工单位或者其出资人列为被申请人，并提交劳动监察部门开具的非法用工证明材料及劳动能力鉴定报告等。在实践中，劳动仲裁机构往往以各种理由不予受理，劳动者可要求开具不予受理通知书，之后向法院起诉。另外，根据相关规定，劳动者也可直接向人民法院起诉，例如：广东省高级人民法院《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（147号文）规定：非法用工单位伤亡人员（含死亡职工的近亲属）依据相关行政部门出具的非法用工处理意见要求单位支付一次性赔偿的，予以支持。